北京上市公司协会副秘书长黄清:独立董事在中国特色现代公司治理中的定位

独立董事起源于美国,根据美国1940年《投资公司法》,独立董事是指独立于管理层,不存在影响其做出独立判断的董事会成员。1999年美国证监会在《建议规则》中要求独立董事在上市公司董事会中占比超过三分之二,2002年美国萨班斯法案要求上市公司董事会审计委员会必须全部由独立董事组成。

1993年青岛啤酒在香港上市,独立董事引入中国企业。2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在中国正式建立。二十年来,独立董事在中国公司,特别是上市公司治理体系中扮演重要角色,在提高公司治理能力中发挥重要作用。特别是,在中国公司赴境外上市时,独立董事制度与国际资本市场认可的公司治理体系接轨,有利于中国公司海外融资,实现国际化发展,提高全球竞争力。

我国已形成较为完整的制度体系

为保障独立董事依法合规地履职尽责,我国已经形成了较为完整的上市公司独立董事制度体系。在法律法规层面主要包括公司法、证券法,在规范性文件层面主要包括《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》等,在自律规则层面主要包括中国上市公司协会《上市公司独立董事履职指引》,上海证券交易所《股票上市规则》《上市公司独立董事年度报告期间工作指引》《上市公司独立董事备案及培训工作指引》,深圳证券交易所《股票上市规则》《上市公司规范运作指引》《独立董事备案办法》等。

据Wind数据统计,截至2020年12月31日,4214家A股上市公司共聘任独立董事13222名,平均每家公司聘任3.14名。其中,上海证券交易所1835家上市公司共聘用独立董事5922名,平均每家聘用3.24名;深圳证券交易所2379家上市公司共聘用独立董事7300名,平均每家聘用3.07名。独立董事规模呈现“三人现象”,与董事会规模“九人现象”相适应,满足独立董事不少于董事会人数1/3的比例要求。

制度设计尚需完善

独立董事是个“舶来品”,内涵和外延的精确表述需要学术研究,公司和市场的高度共识需要时间磨合,既存在制度设计还有欠缺亟需完善;又存在实务操作流于形式,必须纠正等诸多问题。

一是独立董事制度与监事会制度如何协调。在公司法中,关于独立董事制度只有一条,第122条“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定”,关于监事会制度比较成熟具体。通过行使监督权保障上市公司和股东利益,独立董事制度和监事会制度为上市公司发展提供了双重保证。在实践中,独立董事是公司外源性监督者和中小股东的吹哨人,外部人监督内部人相对容易;监事是公司内部人,自己的刀削不了自己的把。如何设计独立董事制度,既发挥独立董事作用,又不越俎代庖,与监事会职责重叠冲突,混淆独立董事表决权和监事监督权的界限,使得独立董事和监事在公司治理中发挥两个积极性,意义重大。为实现独立董事制度和监事会制度的优势互补、协同效应,要对两者的监督权进行错位,确定监督内容,划分监督阶段,明确监督责任,做到监督有序、监督有力、监督有效。

二是独立董事独立于谁。按照《上市公司治理准则》要求,独立董事不得与其所受聘上市公司及其主要股东存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系;不得在上市公司兼任除董事会专门委员会委员外的其他职务;应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的组织或者个人影响。这些要求并未明确独立董事应该独立于谁。在实践中,上市公司对独立董事独立性的理解五花八门,有的理解为独立于控股股东、实际控制人,代表中小股东利益;有的理解为独立于其他董事,针对相关事项享有特别职权;有的理解为独立于经理层,防止内部人控制。凡此种种,不一而足。独立性必须正名,否则,名不正则言不顺,言不顺则事不成。对独立性的不同理解导致制度设计的南辕北辙,各项制度相互掣肘、左右互搏、无效空转、劳民伤财。

三是独立董事如何“懂事”。按照《上市公司治理准则》要求,独立董事应当依法履行董事义务,充分了解公司经营运作情况和董事会议题内容,维护上市公司和全体股东的利益,尤其关注中小股东的合法权益保护;独立董事应当按年度向股东大会报告工作。在实践中,独立董事一般是经济学家、行业专家、会计专业人士和法律专业人士等,是所在领域的成功人士,具有一定社会声誉,兼职担任独立董事。这些兼职独立董事因其社会属性,通常会将其主要时间和精力放在专职工作上,无法保证其有足够的时间和精力履行其应尽的独立董事职责。一些独立董事或工作繁忙;或身兼数职,分身乏术;或激励不足,敷衍塞责;没有利用自身优势,在战略咨询、专业支持、商业判断、财务审计、合规经营、关联交易、对外担保、利润分配、提名任免和薪酬激励等重大事项方面发挥独特作用。这与独立董事勤勉义务边界不清晰有关,应该细化独立董事勤勉义务,促使独立董事行权尽责,充分发挥其专业性,体现其价值。独立董事勤勉义务的重点是监督上市公司真实准确完整及时有效地披露信息,保障广大投资者的知情权。独立董事有效性的发挥还取决于获取公司信息的成本,成本越高,有效性越低,反之亦然。为解决信息不对称问题,上市公司应该建立向独立董事报送信息制度,定期召开独立董事沟通会,组织独立董事调研公司核心业务,降低独立董事获取公司信息成本。薪酬激励对独立董事发挥作用是有效的,社会声誉对独立董事勤勉尽责的激励作用更大。

四是独立董事如何选任。在实践中,独立董事大多数是由董事会提名,董事会一般由大股东控制,独立董事实质上是由大股东提名,由监事会、机构投资者和中小股东提名比例不高。在提名独立董事时,大股东愿意选择提名“合作”独立董事,而不是“尽职”独立董事。在独立董事履职时,尽职监督比敷衍监督的履职成本更大,独立董事必然选择成本较小的策略,这就导致在独立董事市场中“劣币驱逐良币”的逆淘汰现象。

为解决逆淘汰现象,避免独立董事成为形式董事,一是应搭建全国统一的独立董事信息库,收集独立董事候选人的履历信息、专业背景、任职情况、诚信记录、考核评价等数据,为上市公司选任独立董事提供丰富权威的信息;二是在董事会审议提名独立董事人选时,提名独立董事的大股东所委派的董事应回避表决;三是为发挥累积投票制的作用,在股东大会选举独立董事时实行差额选举,减弱大股东对独立董事选举的绝对控制。

五是独立董事如何制衡。在董事会中,独立董事是一种制衡力量,需要“铁石心肠”。发挥独立董事制衡作用,应该赋予独立董事一些特别职权。比如,为防止利益输送,重大关联交易应由独立董事同意后,再提交董事会讨论;独立董事对重大关联交易发表事前意见,可以聘请专业机构辅助其履职,上市公司应当承担所需费用;为鼓励独立董事大胆发挥制衡作用,上市公司应当为独立董事购买履职责任保险。

既与国际接轨又与中国文化融合

中国特色现代企业制度需要健全以公司价值创造为战略导向,以党的领导和公司治理为主要手段,股东会、党委会、董事会、监事会、职代会、经理层等治理主体紧密配合,各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理体系。

独立董事制度是中国特色现代公司治理的改革创新成果,需要进一步健全完善。通过修改法律法规、规范性文件和自律规则,使独立董事制度既与国际规则接轨,有利于中国公司境外融资,改善中国营商环境;又与中国文化融合,有利于上市公司规范运行,提升抗风险能力,促进上市公司治理体系和治理能力现代化。

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